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盗窃与抢夺的界限分析

2016-03-10

聂友伦

【中文关键词】盗窃罪,抢夺罪,界限,暴力,竞合论,表面的构成要件要素

【摘要】关于盗窃与抢夺的界限划分存在“mimi窃取说”与“平和窃取说”两种观点,而这两种观点都有一定的缺陷:mimi窃取说的问题主要存在于mimi性要件的归属上,而平和窃取说的问题主要在暴力标准的认定上。笔者认为:平和窃取的情况是存在的,而对于以暴力程度作为界分盗窃与抢夺的标准则应当舍弃;“抢夺必然触犯盗窃”的观点有违罪刑法定原则,且不符合刑法的解释理念;承认表面的构成要件要素与法治精神相悖,不宜提倡;盗窃与抢夺这类相似的又具有排他性的犯罪,刑法理论给出的界限往往是缺乏实际价值的,只有合理地提出两罪的构成要件,并联系实际情况,才能有效解决疑难案件的认定问题。


刑法理论界关于盗窃、抢夺两罪界限的大规模讨论始于2006年,张明楷教授在《法学家》杂志发表了《盗窃与抢夺的界限》一文。他针对理论界有关盗窃、抢夺的通说展开了系统多方面 的批判,并提出了自己关于盗窃与抢夺两罪的定义。此文一出,迅速引发了学术界的广泛讨论。争论的中心围绕着“mimi——公然”以及“平和——暴力”这两套界分盗窃与抢夺二罪的标准。

事实上,这两种界分说都存在一定的缺陷与问题。主要表现为mimi窃取说对于mimi性要件的归属认定不清,平和窃取说对于两罪暴力的程度判断不明,这种不明确使得按照该标准评价疑难案件时产生错误。盗窃与抢夺这两个相似的又具有排他性的犯罪,不宜刻意地在其中间画一条明确的界线。而对于盗窃与抢夺的认定标准,才是值得理论界讨论的。

一、通说与新说关于盗窃与抢夺界限的争论

(一)新旧界分说的基本观点

盗窃必须“mimi窃取”是通说一直以来的观点。盗窃罪,是指以非法占有为目的,mimi窃取公私财物,数额较大,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。[1]抢夺,则必须“公然”为之。抢夺的行为类型与盗窃行为相比,在客观要素上,抢夺行为要求原财物占有人知晓财物的占有转移。在主观上行为人要认识到自己破坏他人财物占有关系形成新的财物占有关系是被财物占有人知晓的。[2]“mimi窃取”的标准也得到了相关司法解释的认同,1997年颁布的《zui高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》先位条规定:“根据刑法第264条的规定,以非法占有为目的,mimi窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为,构成盗窃罪。”

对于“mimi窃取”能否合理界分盗窃与抢夺的问题,持新界分说的学者提出了质疑。在对通说“mimi窃取”标准进行批判后,张明楷教授提出了盗窃罪“非暴力胁迫”的认定标准,即:“盗窃是使用非暴力胁迫手段,违反财物占有人意志,将财物转移为第三人占有。”[3]但对于“非暴力胁迫”的说法,张明楷教授之后做出了补正:“应当认为,成立盗窃罪并不以采取和平非暴力手段为前提。”[4]这是因为当暴力行为极其轻微,未达到令被害人“不能抗拒”的程度,但却使得被害人对财物的占有丧失,行为人又取得其占有的情形,此时定抢夺罪并不适当。对于抢夺罪,其构成要件的内容为:“当场直接夺取他人紧密占有的数额较大的财物。”[5]张明楷教授进而认定,抢夺行为是具有伤亡可能性的行为,单纯的盗窃行为无伤亡可能性,即达到两罪所需的暴力程度不同,这才是盗窃与抢夺两罪的本质区别。

(二)基于通说的争论

暴力界分说对通说的批判大体上有以下几点:1.通说认为盗窃是“mimi窃取”,而抢夺应“乘人不备”,但仅根据这两个词语的字面语义,实际上根本无法有效地对盗窃罪与抢夺罪作出区分。因为“mimi窃取意味着乘人不备,反过来说,乘人不备也具有mimi性。”[6]2.对于大量的公开取财行为,例如盗窃过程中被害人发觉了盗窃的行为,但并未声张,行为人成功取财但并不知道已被发觉,按照通说的观点,此种情形应该认定为盗窃。可是,行为人的客观行为并不具有mimi性。这说明盗窃行为并不要求客观上具有mimi性。[7]3.由于采取“mimi窃取”的标准,通说基本上将缺乏mimi性的平和取财行为一概评价为抢夺。但盗窃与抢夺并不是A与非A的关系,它们的犯罪构成是独立的,不能将不符合盗窃罪犯罪构成的取财行为一概认定为抢夺罪。4.通说认为,主观方面只要行为人认为其取财手段具有mimi性则应定盗窃,或意识到其行为是公开取得他人财物的就成立抢夺,而不考虑其客观方面的手段行为是否具有mimi性。该归罪方法割裂了主观方面与客观方面的联系。这种无缘无故要求行为人的认识与客观事实不相符合的做法与归责原理(构成要件的客观要素规制故意的内容)相冲突。[8]5.在携带凶器而又公开以平和手段取财的场合,按照缺乏mimi性的标准认定为抢夺,进而以刑法第267条第二款“携带凶器抢夺”的抢劫罪拟制规定处理,不但难以为公众所理解,而且与盗窃罪的成立标准之一“携带凶器盗窃”的规定相左。6.对于公开取得的财物为无体物的情况,如公开利用他人的上网帐号造成他人电信资费损失的。若按照通说,该行为应当认定为抢夺,这是不可思议的。[9]

针对上述批判,持通说的学者努力进行了澄清与补正。对于1说所的“mimi窃取”与“乘人不备”无法相区分的情况,持通说的学者进行了修正,将“乘人不备”从抢夺罪的客观要件中删去:“盗窃是指mimi窃取公私财物的行为;抢夺是指公然夺取公私财物的行为”[10]。这些学者认为,“mimi”与“公然”是一对互斥的概念,因此能够作为区分两罪的标准。对于2,持通说的学者反驳道:“盗窃罪是指mimi窃取公私财物的行为,此mimi窃取绝非仅从行为的客观面加以考察和判断,在客观上无任何mimi可言的取财行为,从主客观相统一的层面上考察,完全可能评价为mimi窃取行为。”[11]而对于3的批评,根据通说,无mimi性的取财行为,当然就具有公开性,符合抢夺罪构成要件的,自然应当定性为抢夺。某行为不成立盗窃行为,是否成立抢夺行为必须以抢夺的行为类型进行评价,如果认为不构成盗窃行为,但也不符合抢夺行为类型,当然不能因为不构成盗窃行为就直接认定抢夺行为。[12]4中提出的问题也是持mimi性标准的学者内部争论的焦点,即mimi性要件之归属。通说一般将mimi性要件认定为主观方面要件,只要在主观上行为人有mimi的故意,客观上完成了取财行为,就构成盗窃既遂。而这种认定的方法实际上是难以讲通的,如2中所举之例,按照主客观相一致的原则,是不能构成盗窃既遂的。因此有学者将mimi性归属于盗窃罪的客观方面,但又说:“所谓mimi是行为人采用自认为不为财产的所有人或占有人知晓的方法窃取他人财物。”[13]如行为人在众目睽睽之下扒窃,实际上已在受害人的注视之下,但自以为别人没有发现,行为仍然可以被视为mimi窃取。[14]还有学者提出,从主客观相统一原则出发,mimi性作为盗窃罪的构成要件,必然即是主观要素又是客观要素。虽然客观mimi性和主观mimi性都属于基本犯罪构成要件,但是只有主观mimi性才属于修正犯罪的构成要件,是盗窃罪成立的必要条件。缺乏客观mimi性,行为不能达到基本犯罪构成要件齐备,构不成既遂,但可以构成未遂、预备、中止;而缺乏主观mimi性,行为根本不能成立盗窃罪,更不用说盗窃既遂了。[15]当主客观不一致时,根据认识错误的法定符合标准,2中所举之例应当定为可罚的盗窃未遂。另有学者也认为这种情况属于刑法中的认识错误,但此种认识错误情形应认定为既遂,因为被认识错误的客观要素虽未符合,但是法益侵害已实然发生,所以认定既遂更为合理。[16]还有学者认为,这种认识错误应当作为抽象事实认识错误来处理。主观认识与客观实际不一致,其行为又跨越了不同的构成要件,因而为抽象事实认识错误。在重罪不处罚未遂,以及在重罪处罚未遂但轻罪的既遂犯重于重罪的未遂犯的情况下,如果重罪与轻罪同质,则在重合的限度内成立轻罪的既遂犯。[17]有论者通过体系定位,认为mimi性作为构成要件中主观的超过要素,进而将盗窃罪理解为表现犯zui为合理。[18]类比伪证罪,“伪证罪中的‘虚假证明’,不是违法客观事实的证明,而是不符合自己的记忆的证明(主观说),据此,证人的证言不符合其记忆或体验时,成立伪证罪”[19]。当行为人的主观因素不明时,主观mimi性的有无决定是否成立盗窃罪。而对于主观要素中mimi性不明的情况,即行为人采取概括的故意实施取财行为的定性问题,有学者也给出了解释。主观要素不容易认定时,必须通过利用推定的方法完成,也即客观上行为人的行为是否具有mimi性只是推定其主观要素的一种方法。新界分说可以批判此种推定的依据或结论不合理,但是不能质疑这种推定的方法存在问题。[20]对于5,有论者认为,对于“携带凶器盗窃”,应判断行为人的携带目的,若其主观上是为了犯罪而携带,客观上所带物品也符合法律有关凶器的规定,即应当定性为抢劫,这也是与立法目的相符的。退一步讲,即便该款司法适用中对一些案件处理结果,在合理性方面可能存在一些疑问,根本上也是源于刑法第267条第二款刑法拟制性规定导致的,而非传统刑法理论对mimi窃取行为的解释所造成。[21]还有学者认为,对于携带凶器盗窃的具体个案而言,应当分析其实际情况,若危害性显眼较低,即可以利用刑法的实质解释排除抢劫罪定性,这样也能够有效限制拟制为抢劫罪的情形,避免刑法第267条第二款在适用中不当扩张。众所周知,抢劫罪是严重侵害被害人人身的暴力型犯罪,如果行为没有人身危险性,则不能认定为抢劫。例如,三楼坠物,在受害人注视之下,行为人公然取走,这时即使行为人携带有凶器,也只能以一般抢夺论,而不能论以抢劫。[22]关于6的情形,在网络场合“公然”利用他人上网帐号上网造成资费损失的,一般情况下都是被害人不知情的,该行为仍然具有mimi性,应当定为盗窃。如果行为人已明确告知被害人,并对未取得使用许可的上网账号进行使用,且造成被害人资费损失的情形,认定行为人构成抢夺罪也未尝不可。新界分说认为抢夺罪的行为对象只能是有体动产也并非天经地义,以此为前提对通说的批判也存在问题。[23]

(三)对新界分说的批判

持通说观点的学者在维护mimi窃取说的同时,也对新界分说的观点提出了不少批判和质疑。1.新界分说将抢夺的本质界定为“具有人身伤亡可能性的行为”的合法则性与论证合理性的问题。79年刑法与现行刑法都没有将“致人重伤或死亡”规定为抢夺罪的结果加重犯,2002年zui高人民法院《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定:“实施抢夺公私财物行为,构成抢夺罪,同时造成被害人重伤、死亡等后果,构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”这表明司法实践不将抢夺罪视为具有伤亡可能性的行为,而抢夺罪规定在财产罪一章中,亦表明立法者认为抢夺罪侵犯的(主要)法益是公私财产权。[24]2.对于犯罪所实施的行为是否具有伤亡可能性在实际中无法判断。当夺取财物的行为在客观上并没有造成人员伤亡的现实结果时,判断该行为是否具有致人伤亡的可能性是难以操作的。用没有发生的事情在客观上发生的可能性去区别两个罪,这实际上是用客观上不存在的事实区别盗窃与抢夺。[25]另外,在扒窃的行为过程中,行为人用小刀划开被害人的衣物进而取财的,按照新界分说的标准,此行为既是对被害人“紧密占有”的财物实施的,又是对“物”使用暴力,而且“具有人身伤亡可能性”,但却毫无疑问不能评价为抢夺。3.平和窃取说超出国民预测可能性,是违反罪刑法定原则的。无论在大陆民众的日常观念中,还是在大陆法律职业者的理解中,把盗窃解释为隐蔽性的mimi窃取行为,都是一种zui为自然的文理解释。无论学理上如何辩白,把乘人不备夺取他人手中手机的行为解释为盗窃罪,总会造成一种令人吃惊的感觉,这显然超出了国民的预测可能性,违反了我国民众对《刑法》第264条盗窃罪的通常预期。[26]4.新界分说未能考虑到中国刑法罪名体系设置的合理性。持新界分说观点的学者可能受到了日本以及台湾刑法的影响。首先,日本刑法中无抢夺罪的规定,所以将不符合强盗罪(以暴力或者胁迫手段强取财物)的公开取财行为认定为盗窃罪实属盗窃罪的扩大解释:“窃取,本来是指mimi取得之意,但即便公然实施也可构成本罪。”[27]其次,台湾刑法虽然规定了抢夺罪,但其法定刑显眼高于盗窃罪,并且规定有致人重伤死亡的结果加重的情形,以暴力标准规制其罪名有一定的合理性。而研判大陆地区的刑法可知:盗窃罪的法定刑与抢夺罪相当,根据罪刑相当原则,盗窃罪的罪质与抢夺罪相当,从某种意义上说,盗窃罪的罪质还要重于抢夺罪。[28]故新界分说将盗窃罪作为侵犯财产罪的兜底规定[29],有着相当的不合理性。

二、简评新旧界分说

张明楷教授提出了通说的近十点缺陷,而通说内部对于许多问题还有着争论。这是由于mimi性作为界分盗窃与抢夺的标准,通说在很长一段时间内都没有进行严密的论证,导致对事实的认定没有一个统一的标准。

对于“mimi性”的客观标准不够明确,容易使人认为mimi窃取是指在没有人知晓的情况下取得或转移他人财物的行为。但实际上在公共场合的盗窃行为大都不具备这种“mimi性”,行为人在实施“偷”这一行为时,显眼是具有相当程度的“公然性”的。例如“在公共汽车、集贸市场中,明知有他人(包括被害人)看着自己的一举一动而‘公然’实施扒窃的,从来都是作为盗窃罪处理,而不是定抢夺等罪;假装走路不稳,故意冲撞他人,趁机取得他人财物的,也具有公然性;明知大型百货商店、银行等场所装有摄像监控设备且有多人来回巡查,而偷拿他人财物的,以及被害人特别胆小,眼睁睁看着他人行窃而不敢声张的,窃取行为都很难说是mimi进行的,但不失其为窃取。”[30]持公然盗窃说的学者认为,既然这些行为按通说应当认定为盗窃,通说就应该承认公然盗窃的存在。对于行为人在实施窃取行为的过程中,被害人发觉,由于恐惧等心理因素未反抗,行为人取财成功的情形,按通说的解释无法认定其mimi性。通说在认识到这种漏洞后重新解释了mimi性,即:mimi窃取是指行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物。[31]但这种按照行为人的“自认为”作为是否有mimi性的标准,又引发了新的问题,即上文提到的主客观不一致时的认定问题。对于有学者提出的,通过未遂犯来处罚实际已经盗窃得手但客观上已被受害人发觉的行为人(即认定为抽象认识错误),不仅令公众难以理解,连其他持通说的学者都觉得不妥。[32]首先,通说并不承认抽象的事实认识错误。即使按照新流派的观点,抽象的事实认识错误也只包含两种情况:即对象错误与打击错误。显然,这种情况并非对象错误也非打击错误,将其归入抽象的事实认识错误是不符合理论标准的。

此外,将“mimi性”作为主观的超过要素,将盗窃罪视为表现犯的观点更让人无法接受。根据小野清一郎的观点,在主观要素的三种构成要件中,所谓表现犯的主观要素是属于违法性方面的。[33]例如在伪证罪的场合,只有行为人明知作出的证词与自己记忆不一致的才构成伪证罪,而作出的证词是由于自己记忆的误差导致与事实不一致的不成立犯罪。因此,表现犯的主观要素是主观违法要素,即该超过的主观要素是阻却违法性事由的。而“mimi性”并不能阻却违法性的存在,即使按照通说观点,违背相对人的意志取财的行为必然构成犯罪的。此外,取财中的“mimi性”在大多数情况下可以通过客观方面表现出来,而将“mimi性”视为主观的超过要素完全否认了这种情况。有持通说的学者也认为:主观超过因素与罪过相比,由于其没有相对应的客观要素,所以不确定性更大,过多考虑主观超过因素无疑会增大刑法操作的任意性,特别是在刑法中没有明文规定主观超过因素的情况下,随意在解释学中增加主观超过因素作为构成要件的内容,极有可能使罪名的规范界限发生误差。[34]

在行为人持概括故意的犯罪情形中,通过行为的客观表现推断行为人的mimi性,笔者认为同样存在一定问题。这也并不是推论方法上的问题,实质上还是通说将盗窃手段限定为“行为人采用自认为不为财产的所有人或占有人知晓的方法”所引起的问题。实际上行为人根本没有考虑行为是否mimi进而取财的,完全不符合上述盗窃的定义,不应该定为盗窃,而行为在客观上的mimi性又使该行为无法定为抢夺。以推论的方法强加给行为人“mimi”或“公开”的主观故意,从根本上看是不合理的。

“携带凶器抢夺”的拟制条款可能不当地扩大了抢劫罪的适用范围,持通说的学者也表示了认同。但有论者认为这种不当扩大是由于拟制条款本身造成的,与通说的“mimi窃取”解释无关。笔者认为这种说法是不成立的,刑法的解释“一定要以正义理念为指导,要追求公平正义的解释结论。”[35]实际上,法律条文并没有固定的含义,我们经常要从面临的案件中去发现某个条文是什么含义,有时候是为了追求公平合理的结论而逼着我们对条文做出解释,当然以不能违反罪刑法定原则为前提。[36]某种解释使案件的认定与公平正义原则相悖时,没有必要再去坚持这种解释,所以有持通说的学者认为这种情况应通过对刑法实质解释来避免。但这样的实质解释不是每一个法官在裁判的过程中都会去适用的,因为按照严格的罪刑法定,当行为被认定为抢夺时,携带凶器的行为人即应当被认定为抢劫。为了避免这种情况的发生,有的学者便呼吁相关部门出台司法解释。且不论司法解释如何认定何种“携带凶器抢夺”能够被认定为抢劫,何种不能,每当遇到疑难问题就寻求有权解释的行为本身就是有问题的。刑法的适用中出现的问题,大部分都是由于刑法理论自己造成的,通过先前的理论解释不清个案,不去找自身解释的问题,而认为是法律规定导致的,进而要求有关部门进行解释或主张修改,这种解释法律的方法能称得上是好方法吗?将抢夺解释为“具有致人伤亡的可能性的行为”能够解决这个问题,但新界分说仍然存在其他的缺陷。

有论者认为上述解释有违刑法的规定,而且没有立法沿革上的支持。根据有关规定,抢夺罪的结果加重犯有数额加重和情节加重两种,其中的情节加重包括“严重情节”与“特别严重情节”,但这不特指致人伤亡的情况。况且根据2002年司法解释,“构成抢夺罪,同时造成被害人重伤、死亡等后果,构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”但该司法解释在实际适用过程中可能会导致罪责刑不适应[37],2013年新的《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》取代了旧的司法解释,取消了该款规定,而且将致人伤亡的情节明确规定到“严重情节”与“特别严重情节”中。至于为什么有人身伤害可能性的抢夺行为要规定到财产类犯罪中,原因之一是由于抢夺罪具有“以非法占有为目的”的目的。比抢夺罪的人身危险性更大的抢劫罪尚且规定在本章中,抢夺罪规定在财产犯罪一章不应该成为质疑其存在“具有致人伤亡的可能性”的理由。

新界分说已经承认盗窃也可以具有暴力因素:“倘若行为人以暴力方法取得财物,但又没有达到使他人不能抗拒的程度,却破坏了他人对财物的持有、支配关系,取走其持有物的,对此也只能认定为盗窃。”[38]另一种情形是在转化型抢劫的认定中:“使用暴力或者以暴力相威胁,是指行为人对抓捕人实施足以危及身体健康或者生命安全的行为,或者以将要实施这种行为相威胁。如果仅有轻微反抗,例如挣脱抓捕、推倒被害人,没有实施显眼的暴力行为或者以暴力相威胁的,不能转化为抢劫。”[39]既然盗窃中也具有暴力因素的存在,那么如何界分盗窃中的暴力和抢夺中的暴力?新界分说提出的抢夺是“具有致人伤亡的可能性”的行为,如何认定该“可能性”?按照新界分说抢夺的认定标准,“对紧密占有物使用暴力”,在上文中所举持刀划衣的扒窃案例,能否就因此认定为抢夺?这是新界分说没有回答的问题,笔者将在后文中予以论述。

平和窃取说是否超出国民的预测可能性?张明楷教授举过这样一个例子:甲在火车站台询问带小孩的妇女乙是否需要雇人扛行李,乙应许后甲便扛着行李往外走,期间乙所带小孩被拦住查票,乙一边出示车票一边注视着甲,甲见乙被拦住,明知其在注视自己,仍将行李抗走。[40]按平和窃取说,甲男的行为构成盗窃罪。持通说的学者认为这超出了国民的预测可能性:偷东西的人,哪里能大摇大摆?而按照mimi窃取说的观点,甲男应定抢夺罪。但持新界分说的学者也可以质疑:抢东西的人,哪里能走得这么悠闲?以超出了国民预测可能性来进行学术批判大多是作者词穷之言,只有复杂的案例或者争议的理论才会有学者来讨论,拿这些理论与案例让普通国民做判断有什么意义?譬如上述案例,一般国民都会认为是犯罪,但到了定罪的层面,到底是盗窃、抢夺甚至是侵占,国民的意见便会分化。从这个意义上讲,平和窃取并不超过国民的预测可能性,抢而不跑也不会超出国民的预测可能性。

对于有论者提出的中国的罪名体系不适合平和窃取说的观点,笔者也不敢苟同。但必须肯定的是,盗窃罪在某些情况下确实比抢夺罪要重,尤其是在《刑法修正案(八)》颁布以后,盗窃罪增加了入户盗窃、携带凶器盗窃与扒窃的类型(还有原本的多次盗窃),而抢夺罪仍是一个数额犯,未达到数额较大或者情节严重的不构成抢夺罪。有学者便认为,当行为人入户抢夺、在公共场所抢夺、多次抢夺时,其罪质应当比入户盗窃、扒窃、多次盗窃要更重,但在抢夺公私财物数额不足“数额较大”标准又无其他严重情节的,不构成抢夺罪。同样的,盗窃金融机构是盗窃罪的加重情节,但抢夺金融机构并不是抢夺罪的加重情节。而在“携带凶器”的情况下,取财行为认定为抢夺更不利于行为人。其他情况下,盗窃与抢夺入罪的数额相同,法定刑基本一致。首先,笔者认为,我国将盗窃与抢夺的法定刑规定为相同的档次是有一定原因的,后文中将会详细讨论这一点。其次,对于同等情形的盗窃能够入罪而抢夺不能的情况,持新说的学者提出了竞合论的解决方法。抢夺当然符合盗窃的构成要件,或者说抢夺必然触犯盗窃,其竞合关系犹如抢劫当然符合或触犯抢夺、盗窃, 当然竞合强制猥亵妇女、绑架当然竞合非法拘禁、故意 人当然竞合故意伤害。[41]这种犯罪间的包容关系张明楷教授曾做过详细论证,他提出:许多情形中,罪与罪之间的关系并不相互排斥,而是相互包容的。典型的有两种情形:就低程度行为的甲罪与高程度行为的乙罪之间的关系而言,既然低程度行为能够成立甲罪,那么,高程度的行为更能成立甲罪;就单一行为的甲罪与复合行为的乙罪之间的关系而言,就甲罪而言,既然单一行为能够成立犯罪,那么,包含了单一行为的复合行为更能成立犯罪。[42]先位种情形,例如抢劫罪与敲诈勒索罪,当暴力程度足够高,已足以压制被害人反抗时,成立抢劫罪,在此之下当然构成敲诈勒索罪。既然暴力胁迫的行为在低程度时构成敲诈勒索罪,当该行为达到高程度时更能构成敲诈勒索罪。第二种情形,例如盗窃罪和抢劫罪,行为人实施了盗窃的行为,并且为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用了暴力,但这种暴力如果未达到普通抢劫罪所要求的程度,即压制被害人反抗时,认定该行为成立抢劫则是不妥当的。既然一个行为能构成盗窃罪,当在这个行为实施之后又实施暴力等行为的,当然更能构成盗窃罪。如果将取财行为的暴力程度作为区分盗窃、抢夺以及抢劫的标准,那么竞合论的观点便是适用的。即盗窃是平和的取财行为(可能会有轻微的暴力),抢夺是具有致人伤亡可能性的取财行为(必有暴力),抢劫是足以压制他人反抗的暴力取财行为。在这样的前提下,入户抢夺、在公共场合抢夺、多次抢夺而所得数未达较大标准的情况下,抢夺便可以被评价为盗窃进而入罪。但这样笼统地认为以上三种情形应当入罪是否有其合理性,笔者持怀疑的态度。

三、盗窃与抢夺之暴力因素分析

张明楷教授认为抢夺与盗窃的本质区别是前者具有“致人伤亡的可能性”,进而在客观上认定抢夺须具备两个条件:“所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物;必须对财物使用了非和平的手段。”[43]上文中提到过划衣取财的例子严格来讲其实并不具备对财物使用非和平手段的条件,行为人要窃取的是衣物中的财物而不是衣物本身。[44]但这个例子至少说明了,盗窃行为也有可能具备“致人伤亡的可能性”。其次,有些抢夺行为也并不具备“致人伤亡的可能性”。例如:“有位黑人,在我国麦当劳店看见有位女士把钱包拿了出来准备交费时,把她钱包里的钱夺了过来,然后以比散步还慢的速度向外走。”[45]这个案例本来是张明楷教授为了解释抢夺并不需要“抢了就跑”而提出的,但从另一个角度看,当行为人本身对夺取财物的行为十分平和时,就不会造成“伤亡可能性”。然而这种行为却又不能不认定为抢夺,这不是很奇怪吗?

其次,“致人伤亡的可能性”的标准又该如何判断?按照张明楷教授一贯的客观主义立场,“致人伤亡的可能性”必定要从客观现实的角度来评判。他提出:“只要夺取他人财物的行为有可能致人伤亡,即使可能性较小,也不妨碍抢夺罪的成立。”[46]据此,我们好像可以将所有的暴力行为都解释成具有“致人伤亡的可能性”的行为。轻微的暴力,如力量很小的推搡和捶打都有可能造成病弱的人伤亡,而这种程度的暴力能否视为“致人伤亡的可能性”的暴力?新界分说同时也认为盗窃的行为可以包含暴力的成分,按照前述竞合论的观点,抢夺行为中的暴力程度应该大于盗窃。一旦轻微的暴力都被视作具有“致人伤亡的可能性”的行为,那么如何以暴力因素来界分盗窃与抢夺?

再次,以“对被害人紧密占有的财物使用非和平的手段”作为认定抢夺罪的成立条件是否合适?笔者同意抢夺罪的对象应当是“紧密占有之物”,但暴力是否一定要对该物实施才能成立抢夺罪?例如行为人推倒被害人,导致其随身携带的财物掉落,进而取财逃跑。由于不符合对物实施暴力的标准,不能认定为抢夺,而这种程度的暴力又不能达到压制他人反抗的地步,所以只能认定为盗窃。虽然盗窃中可以存在暴力行为,但此情形下的暴力肯定超过了张明楷教授所说的“极其轻微”的程度。对物实施暴力尚且构成抢夺,而直接对人实施暴力达到同样效果的却只构成盗窃,这显然是不合理的。对此,张明楷教授做出了修正:“由于不排除行为人使用轻微对人暴力抢夺财物,故在对人暴力情况下,应根据暴力是否达到了足以压制他人反抗的程度,区分抢劫罪与抢夺罪。”[47]既然新界分说也认为抢夺中的暴力不一定只能针对物,那么抢夺罪必须具备的条件之一“必须对财物使用了非和平的手段”是否还有存在的价值?

讨论盗窃与抢夺中的暴力因素,有必要区分为对物暴力与对人暴力两种情形讨论。有学者可能会认为,盗窃罪的实施不存在对物暴力的情况。但实际上这种情况是可能存在的,例如行为人为盗取石材,采取 的方法在山上取石的行为。此种情况既属于对财物实施暴力,又存在相当程度的致人伤亡的可能性。根据2013年《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定,抢夺罪的结果加重犯包含了致人重伤或死亡的情形。一般认为,致人重伤或者死亡的结果是由于行为人对被害人的财物施加暴力而造成的。例如飞车夺包类型的案件中,由于行为人车速较快,被害人有可能被带倒进而摔伤或死亡;夺取他人佩戴的耳环,造成被害人耳朵受伤等。而炸山造成的暴力与飞车夺包中的暴力哪种更大并不容易判断。因此,笔者认为,在对物暴力的情况下,抢夺与盗窃的暴力因素是很难区分孰大孰小的。在对人实施暴力的情况下,由于刑法第二百六十九条的存在,行为人为窝藏赃物、抗柜抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁,但该暴力又未达到足,以压制他人反抗的程度,不能转化为抢劫。[48]这说明,在对人实施暴力的场合,盗窃与抢夺的上限都是“足以压制他人反抗”,也可以认为其暴力因素是没有区别的。

此处值得讨论的是,当行为人对人实施暴力进而致人伤亡的,能否构成抢夺罪?笔者对此持否定的观点,当行为人对他人的人身使用暴力时,无论该暴力多么轻微,一旦造成了被害人重伤或者死亡的结果,即可认定该暴力行为的程度压制了他人的反抗,进而以抢劫罪定罪处罚;另外,当行为人的这种暴力造成了被害人不能反抗的其他结果时,也应当定为抢劫。例如甲绊倒正在行走的乙,乙的提包掉在地上,而乙因为扭伤脚踝只有眼睁睁看见包被甲夺走。在这种情况下甲在主观上可能并没有想要造成乙不能反抗的结果,但是事实上甲应当认识到实施绊倒乙的行为可能会造成这种结果,对这种结果的发生持间接故意的主观状态应认定为抢劫。

因此,笔者认为,将“致人伤亡的可能性”作为抢夺罪的本质,将暴力的程度作为盗窃与抢夺的区别这一论断是值得商榷的。暴力不应该是界分盗窃与抢夺的标准,盗窃中可以有暴力行为,抢夺中也可以没有暴力行为,抢夺中的暴力行为的程度也不总是高于盗窃。这也就是刑法在规定盗窃罪与抢夺罪的法定刑时,并没有将某些学者认为存在“致人重伤死亡可能性”的抢夺罪规定的比盗窃罪重的原因。

此外,张明楷教授在论证平和窃取的存在时举过一个例子:青年刘某潜入孤寡老太太王某的房子意图盗窃,在寻财的过程中被王某发现,王某不敢上前阻止便苦苦哀求其离开,刘某未予理睬,取财后逃离。张明楷教授认为对刘某的行为应当定性为盗窃,因为刘某的行为并非对物暴力,仍然是平和的手段,因而不可能致人伤亡,所以,属于公开盗窃行为。[49]对于这个案例,有学者对上述说法提出了异议。“被害人(物主)在场,行为人估量被害人(物主)力量小而自己力量大,因此虽然自己占有他的财物,他也不敢和自己发生冲突,在这种情况下,占有财物的‘平和’是以武力为后盾的,因而‘平和’只是假象,而不是实质。”[50]

实际上,这种所谓“隐形暴力”是存在的。在某些情况下,暴力的实施并不是抢劫罪成立的具备要件,利用胁迫或者其他方法压制被害人反抗的也一样可以成立抢劫罪。张明楷教授也认为,抢劫罪中的暴力“必须针对人实施,并要求足以压制对方的反抗”[51]。评价这种暴力的基准只能依靠客观判断,“通过考察暴力、胁迫的程度、样态、手段、时间、场所、行为人与被害人的人数、年龄、性别等因素进行具体判断。”[52]在该案中,刘某不顾被害人的哀求继续作案的行为是基于他明知可以压制王某反抗的心理造成的。虽然刘某在本案中没有表现出暴力行为,但是一旦王某不顾一切进行反抗,势必会导致压制其反抗的暴力行为的出现。

论者认为该案应定抢劫罪,“只要发生实质性暴力的效果,纵使没有实施暴力的直接抢劫动作,也可定为抢劫罪。”[53]在没有暴力实施的场合,将其他罪名拟制为抢劫的,在刑法中也有所体现。如刑法第276条第二款规定,携带凶器抢夺的,依照抢劫罪的规定定罪处罚。虽然这是拟制性规定,但这表示携带凶器抢夺与抢劫之间有实质上的相似性。携带凶器抢夺时,一旦被害人反抗势必会造成更大的损失。这与前文所说的“隐形暴力”其实是一致的。而上述案例既不能说明盗窃可以是平和的,也不能说明盗窃中可以有暴力因素的存在,因此它不是论证盗窃罪相关问题的一个适例。

四、竞合论的相关问题

许多学者都认为,抢夺罪的罪质要高于盗窃。因此在《刑法修正案(八)》在盗窃罪中规定入户盗窃、扒窃(还有原本的多次盗窃)的行为方式后,有论者认为入户抢夺、在公共场合抢夺、多次抢夺的行为更应当成立犯罪。例如在地铁中,行为人在地铁关门前夺走被害人手机逃走,行为人欲追赶时地铁门已经关闭。当手机的价值不到数额较大时,行为人的行为只能被认定为一般违法行为而不能认定为抢夺罪。但在公共交通工具上扒窃的,“不论财物价值的大小,只要具有一定客观价值或者一定使用价值的财物”[54],都应当认定为盗窃罪。

在入户抢夺的场合,笔者认为这种情况大多发生在亲友邻里的纠纷中。在农村发生过这种案例,甲有两个儿子乙与丙,由于乙体弱多病无力从事过多的体力劳动,家庭状况很不好。甲在去世前将传家宝古玉一块偷偷塞给了乙,后来丙的媳妇丁知道了此事,便去乙家与乙争执,认为甲已经把房子留给了乙,玉应当留给丙。乙握着玉辱骂丁,丁一时恼怒便去抢,乙自觉理亏没有尽力,玉便被丁夺走。按照刑法的规定,如果玉的价值实际上达不到较大标准,丁不应当认定为犯罪。但是按照竞合论的观点,这属于入户抢夺,比入户盗窃的罪质更重,当然应定抢夺罪,这是不合理的。如果上述案例中的财物不是古玉,而是一些廉价的农具、几只家禽,按竞合论也应认定为犯罪,这便不可思议!

希望将入户抢夺认定为犯罪的学者之初衷一定不是将上述行为入罪,类比入户盗窃,行为人一般是mimi侵入被害人家中,趁被害人外出、熟睡而mimi窃取财物的行为。这种作案手法一般是惯犯所为,基本上每次案发受害人都不只一家一户,而且对普通公民的居住权、隐私权都有一定程度的侵害,正是因为入户盗窃存在这种社会危害性,刑法才将它作为一种特殊的盗窃行为类型而入罪。抢夺罪限定了其对象必须是“紧密占有之物”,行为人在实施抢夺行为时必须要有人作为财物的持有者。入户抢夺根据入户的方式不同,可以粗略地分为合法入户实施的抢夺与非法入户实施的抢夺。前者大都是类似上述案例的情况,后者看似比入户盗窃危害性更大,但事实上能比入户盗窃危害性更大的入户抢夺发生的概率是极低的。为了惩治这种发生率极低的案件,将入户抢夺认定为犯罪,实际上受到惩罚的大多却是先位种情况,这与法治原则并不相符。

在公共场合抢夺的场合,不论金额直接认定为抢夺也是有问题的。日常中发生的抢夺行为绝大多数情况都发生在公共场合,比如行为人在大街上乘受害人人不备从后方冲出大力夺取其挎包的行为。如果将公共场合的抢夺行为都认定为犯罪,会极大地扩张抢夺的入罪范围。行为人在公共场合抢夺低价值的财物,如塑料文件夹、空公文包、食物等,将这些情况一概地认定为犯罪既不符合社会常理,又与刑法的谦抑原则相悖。

规定多次盗窃是为了扩大盗窃罪的适用范围,在盗窃事件多发的社会,作出该规定有抑制此种犯罪的积极意义。但法律未明确规定多次抢夺构成犯罪,说明抢夺的行为在现阶段的社会生活中还没有多到需要用此种规定来扩大其处罚范围。事实上,2013年的《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》规定了有关多次抢夺的处理办法,有过多次抢夺行为(包括“一年内曾因抢夺或者哄抢受过行政处罚的”和“一年内抢夺三次以上的”)的,“数额较大”的标准按照前条规定标准的百分之五十确定。对于多次抢夺降低其数额标准,已经表明了有权机关对于抑制抢夺行为的重视。如果依照竞合论学者的观点,多次抢夺不认定其数额直接定为抢夺罪,难以为司法实务界接受。

认为抢夺比盗窃罪质更重的学者,大抵是受了“平和窃取说”的影响。在盗窃是平和的取财行为,抢夺是暴力的取财行为并且可能致人重伤死亡之前提下,抢夺的罪质当然较盗窃要重。但是根据上文的分析,暴力因素并不是两罪的本质区别,抢夺罪中的暴力并不必然高于盗窃罪。认定一个行为是否为罪,既不能机械地套用刑法条文,也不能随意解释刑法任意扩大或缩小其意思范围。刑法应当是活的法律,社会的不断发展必然使得刑法有一定的滞后性,而适当地对刑法作出解释能够有效减少这种滞后性。但刑法作为刑罚的准则,其解释必须要严格遵守罪刑法定原则,以正确的前提进行解释,同时对每一条解释进行严格的实质分析。解释刑法的目的之一不是让所有的犯罪分子都受到刑罚的处罚,而是不对任何一个不该受刑罚处罚的人进行处罚。对于“抢夺当然竞合盗窃”的竞合论解释,就是没有严格按照刑法的解释理念进行的,笔者反对这种解释。

五、笔者的观点

(一)新界分说的意义

新界分说将暴力作为其界分盗窃与抢夺的标准,虽然存在一定的问题,但在理论上却依然有进步的意义。通说将mimi性作为盗窃具备要件,但又不确定它到底是何种构成要件要素,这也是其zui大的缺陷。上文中已经分析了有些学者提出的观点,基本上都无法解释“为什么在主客观不一致的情况下,仍然按照盗窃罪既遂处罚”以及“为什么缺乏mimi性,就一概按照抢夺罪定罪处罚”的问题。可以说,新界分说对于通说的批评是中肯的,通说认为盗窃与抢夺非A即B其理由并不充分。既然刑法未规定盗窃必须“mimi窃取”、抢夺必须“公然为之”,当通说的界分标准对于案件事实解释不清,并可能不当扩大抢劫罪适用范围时,没有再坚持的必要。对于刑法的解释,应当始终坚持“合理化”的方向。事实上,当一种解释跟不上社会的发展,即使它体现了当时的“立法原意”,我们也应当将其舍弃。

新界分说考虑到了抢夺罪自身的行为方式与对象。抢夺的主要特点是对他人紧密占有的财物行使有形力,被害人虽然当场可以得知财物被夺取,但往往来不及抗拒。[55]这时,舍弃盗窃行为的mimi性,就能够有效弥补处罚上的空隙。国外的刑法理论与司法实践均不要求盗窃必须具有mimi性的要件,而在我国公开盗窃的案件也大量存在,因此将公开窃取认定为盗窃有实质上的合理性。

(二)表面的构成要件要素?

新界分说将“致人伤亡的可能性”作为盗窃与抢夺的本质区别,进而以暴力的程度界分盗窃与抢夺。新界分说的主要问题便存在于此,暴力标准不是一个好的标准。上文通过两罪中可能存在的暴力因素进行了分析,认为暴力的有无以及程度在一定情况下不足以界分盗窃与抢夺。

张明楷教授对盗窃与抢夺的定义分别为:“以非法占有为目的,窃取他人占有的数额较大的财物,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为;以非法占有为目的,当场直接夺取他人紧密占有的数额较大的公私财物的行为。”[56]笔者认为,这两个定义都非常准确恰当,虽然张明楷教授认为暴力是这两罪的根本区别,但是从这两个定义来看,并没有直接表明暴力的因素。这可能是由于作者认为暴力因素是表面的构成要件要素,只是为了区别两罪而存在的,因而没有写明。

表面的构成要件要素不为违法性与有责性提供依据,只对犯罪分类起作用。为犯罪设定表面的构成要件要素不但可以限定罪的范围,也可以为为罪与罪提供区分的标准。由于某些罪名的相似性,仅通过违法性要素与有责性要素无法进行区分,因此需要表面的构成要件要素来标明罪与罪的界限。它仅起到界分犯罪的作用,并不是成立犯罪的具备要素。承认表面的构成要件要素,有利于减少具体犯罪之间的对立关系、排他关系,增加具体犯罪之间的位阶关系、包容关系,进而使具体犯罪之间更为协调,从而实现刑法的正义性。[57]笔者对表面的构成要件要素的存在持怀疑态度,在一些犯罪如传播淫秽物品罪中的“不以牟利为目的”、危害公共安全罪中的“尚未造成严重后果”等,绝不只是为区分犯罪而存在,当行为“以牟利为目的”、“造成了严重后果”自然不能按该条定罪,反之只有行为“不以牟利为目的”、“尚未造成严重后果”的才能按照该条定罪处罚。在案件事实不清,无法认定事实是否符合这种构成要件时,如果可以确定其行为有轻罪的故意或者发生轻罪的结果,就应当直接按照轻罪定罪。这种情况在德国与台湾刑法理论中都有规定,也是符合我国司法实践的。在区分盗窃与抢夺的场合,将暴力作为表面的构成要件要素,就是认为一般情况下盗窃行为是平和无暴力的,而抢夺行为是暴力不平和的,事实上确实如此。按照这种理论,就可以将抢夺认定为暴力程度较大的盗窃行为。一旦盗窃行为出现了暴力,可以认为暴力是表面的构成要件要素,进而认定为盗窃;而一旦抢夺行为没有暴力,按照这种理论就没办法解释。

此外,如果将通说中盗窃的“mimi性”认定为表面的构成要件要素又会出现何种结果?盗窃一般需要mimi性,但当行为没有mimi性时,将mimi性视为表面的构成要件要素,公开盗窃也能认定为盗窃罪。而“mimi”确实又是大部分盗窃行为的主要特点,以mimi性作为两罪的区分要件,好像也没有什么问题。由于有公开盗窃的行为的存在,有论者就认为“mimi性”不能区分盗窃与抢夺;而有暴力盗窃的行为存在,却认为暴力只是区分盗窃与抢夺的表面构成要件要素,这是不合理的。

笔者认为区分犯罪的手段只有一个,便是为每一个犯罪规定合理的构成要件。由于犯罪之间不可能有完全相同的构成要件,所以犯罪与犯罪之间应当都是排他的关系。一个行为如果被认定是犯罪,则需要将能够归入犯罪构成要件的主客观要素全部归入进行考察。例如盗窃枪支罪,行为人在主观上要存在盗窃枪支的故意,客观上要实施盗窃枪支的行为。当主观上有盗窃枪支的故意,实际上盗窃的是数额较大的财物,认定为盗窃枪支罪未遂。但是,主观上是盗窃的故意,实际上盗窃的是枪支,能否将枪支认定为财物?通常认为枪支当然是有价值的物品,当其价值达到较大时应定为盗窃罪。但事实上在刑法规定了盗窃枪支罪时,枪支作为一种特殊的财物,就不能再作为普通盗窃罪的对象了。将枪支的特殊属性不予考虑,只认定其价值属性,是不符合罪刑法定原则的。

在盗窃与抢夺区分的场合,将这两罪认定为包含的关系比盗窃与盗窃枪支更不合理。本来盗窃与抢夺就应该有其各自的构成要件,一个行为要么构成盗窃,要么构成抢夺。为了将抢夺行为入罪,便忽略抢夺行为的某些方面进而将其认定为盗窃,这显眼违背了犯罪构成理论。如果将这种随意忽略客观事实而定罪的行为合理化,枉法裁判似乎也有了正当的理由。承认表面的构成要件要素,将破坏罪刑法定原则的基础,对刑法理论的发展是不利的。

(三)区分界限的无价值

讨论犯罪之间界限的目的在于为司法实践提供定罪的依据。许多刑法规定的犯罪有着相似性,按照刑法条文字面理解往往不好区分。刑法理论为了让犯罪行为能够得到合理的规制,对于相似的犯罪,刑法理论往往不吝笔墨,提出许多条区分它们的方法。这些标准与方法主要考查了此罪与彼罪的特点,并总结了大量司法实践的经验,在一般情况下具有区分罪与罪的功能。但在一般情况下,一个行为构成哪种犯罪是不辩自明的,往往是一个行为横跨数个犯罪的构成要件的情况下才需要对罪与罪进行区分。犯罪行为的千奇百态让每一个案都具有它们自身的特点,比如一个行为具有多重属性或侵犯了多种法益,按照一般的区分标准便无法对其定性。

刑法在描述特定犯罪的罪状时,不可能将每一种犯罪情形都规定为相应的罪。因此罪状往往是一个宽泛的概念,有明确的中心并向外延伸。在这种模式下,大部分犯罪行为靠近哪一个中心是一目了然的。疑难案件之所以不好定罪,是由于它们处于犯罪间的交叉地带。既然承认特定犯罪概念的外延存在交叉的情形,但为什么又说罪与罪的关系是排他的呢?因为一个行为只能够认定为一种犯罪,所以当行为处于犯罪间的交叉地带时,理论上犯罪行为距离哪个概念的中心地带更近就应当定这种罪。这样考虑犯罪之间的关系,犯罪之间的界限便无需确定了。

无需确定犯罪之间的界限,并不是否认界限的存在。事实上犯罪之间的界限是存在的,相似的犯罪往往只有一个构成要件不同,而学者提出区分两罪的标准往往从这个构成要件出发。例如故意 人与故意伤害致死,其本质区别就在于故意的内容之不同。而传统刑法理论为了区别两种犯罪,提出了两罪打击的部位不同、伤害持续的时间不同、对死亡结果是否放任等客观标准进行区分。事实上,在能够查明行为人主观目的的情况下,这些区分界限都是没有价值的。不能查明其主观目的时,能够根据“打击的部位不同”得出攻击受害人头部的就是故意 人吗?显然不能。在大量的关于区分犯罪的论述中,其实都只是在讲这些犯罪在一般情况下有着怎样的表现区别,而不是为犯罪划出一条明确的界限。

犯罪之间的界限往往是模糊的,例如招摇撞骗罪与诈骗罪,通说这两罪zui显眼的区别就是行为人是否冒充了国家机关工作人员。当行为人冒充虚构的国家机关工作人员进行职务诈骗,而受害人信以为真上当受骗的该如何认定?在这种情况下,根据不同的解释会得出不同的结论。严格的法定主义者会认为,本罪之客观方面只规定了“冒充国家机关工作人员”,虚构的国家机关当然不是国家机关,况且也不会侵害国家机关的正常活动。实质解释者会认为,受害者是由于受到“国家工作人员”身份的蒙蔽才上当受骗,法律不能要求公民对于所有的国家机关都有认识,当受到此种侵害时,有理由认定其构成招摇撞骗罪。当解释不同时,两种犯罪的界限便不同。同样的刑事案件,在不同的法院由不同法官审理都可能有着不同的结果,不能说有的法官审得对,有的审错了,只是对于法律的解释不同而已。我们只能说,哪种判断更加合理,而不能说只能适用某种解释。

许多学者都将某些教科书中所述“A罪与B罪的界限”当作两罪真正的界限,实际上并非如此。例如有教科书这么讨论危险驾驶罪与交通肇事罪的界限:“交通肇事罪发生的领域广于危险驾驶罪,前者可以发生在所有的交通运输领域,而后者只限于在陆路交通中的公路交通领域内;前者是过失犯罪,后者是故意犯罪;前者以发生严重后果为入罪的必要条件,后者为(抽象)危险犯,以行为在客观上具有公共危险为入罪标准。”[58]这样的描述,不过是在对比上述两罪构成要件的不同而已,zui多能将其称为“A罪与B罪的一般区别”,而不能将这认定为两罪的界限。

认定犯罪,只能通过构成要件符合性来入手。疑难案件尤其是这样,为什么要定A罪而不是B罪,多数情况下只能通过构成要件来认定,而不能是因为“不成立B罪所以成立A罪”这种理由。刑法理论所提出的构成要件必须具有合理性,对属于该类犯罪的行为具有统摄力,且不能延伸到其他犯罪概念的中心区域。

对于盗窃与抢夺,无论将它们的界限定为“mimi——公然”还是“暴力——平和”都将会出现不合理的情况。盗窃与抢夺的界限是极为模糊的,仅用一个标准来划定两罪的界限不可能实现。将抢夺罪定义为“以非法占有为目的,当场直接夺取他人紧密占有的数额较大的公私财物的行为”[59],将盗窃罪定义为“以非法占有为目的,窃取他人占有的数额较大的财物,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为”[60],其合理性在于并没有将“mimi”“暴力”或者其他标准加入进犯罪构成中。对于一个犯罪行为可能成立盗窃又可能成立抢夺的,必须以实际发生的情况为基础,以两罪的构成要件为准绳进行判断,距离哪个犯罪构成更接近便认定为该罪。

【注释】作者简介:聂友伦,中国人民大学法学院硕士研究生。

[1]高铭暄、马克昌:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第511页。

[2]董玉庭:《盗窃与抢夺新界分说的质疑》,载《人民检察》2010年第15期。

[3]张明楷:《盗窃与抢夺的界限》,载《法学家》2006年第2期。

[4]张明楷:《论表面的构成要件要素》,载《中国法学》2009年第2期。

[5]张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第865页。

[6]同前引[5],第882页。

[7]同前引[3]。

[8]张明楷:《犯罪之间的界限与竞合》,载《中国法学》2008年第4期。

[9]同前引[3]。

[10]赵秉志:《刑法新教程》,中国人民大学出版社2001年版,第670、677页。

[11]同前引[2]。

[12]何显兵:《再论盗窃与抢夺的界限》,载《中国刑事法杂志》2012年第5期。

[13]赵秉志:《当代刑法学》,中国政法大学出版社2008年版,第624页。

[14]陈兴良:《规范刑法学》,中国人民大学出版社2008年版,第370页。

[15]吴林生:《平和窃取说之批判》,载《法学》2010年第1期。

[16]同前引[2]。

[17]同前引[12]。

[18]徐洋洋:《论盗窃罪的本质》,载《福建法学》2013年第4期。

[19]同前引[5],第274页。

[20]同前引[2]。

[21]何荣功:《也论盗窃与抢夺的界限》,载《当代法学》2012年第4期。

[22]同前引[15]。

[23]同前引[2]。

[24]同前引[21]。

[25]同前引[2]。

[26]同前引[15]。

[27][日]西田典之:《日本刑法各论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第116页。

[28]同前引[12]。

[29]同前引[3]。

[30]周光权:《刑法各论讲义》,清华大学出版社2003年版,第108页。

[31]同前引[1],第505页。

[32]同前引[2]。

[33][日]小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社2004年版,第67页。

[34]董玉庭:《主观超过因素新论》,载《法学研究》2005年第3期。

[35]张明楷:《刑法解释理念》,载《国家检察官学院学报》2008年第6期。

[36]同前引[35]。

[37]同前引[3]。

[38]张明楷:《论表面的构成要件要素》,载《中国法学》2009年第2期。

[39]同前引[14],第743页。

[40]同前引[3]。

[41]阮齐林:《论盗窃与抢夺界分的实益、倾向和标准》,载《当代法学》2013年第1期。

[42]同前引[8]。

[43]同前引[5],第883页。

[44]张明楷教授举过这样一个例子:“行为人用绳子等套住被害人自行车后轮,趁被害人下车查看时,迅速拿走其放在自行车车筐中的提包的,从整体上具有致人伤亡的可能性,可认定为抢夺罪。”(参见前引[3])笔者认为这不是抢夺罪的适例,如果抢夺罪的暴力可以认定为对行为人意欲夺取的财物之外的物实施的,那么大量的扒窃案件(如前述)都将会被认定为抢夺。

[45]同前引[35]。

[46]同前引[5],第883页。

[47]同前引[5],第865页。

[48]张明楷:《事后抢劫罪的成立要件》,载《法学家》2013年第5期。

[49]同前引[3]。

[50]聂长建、李国强:《论案件事实的定性原则》,载《中南大学学报》(社会科学版)2010年第5期。

[51]同前引[3],第850页。